Ordenanza
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La Ordenanza 3578 sancionada el 9 de abril del año 2008, que reglamenta la cuestión relativa a la instalación y funcionamiento de equipos destinados a la prestación del servicio de telefonía celular, y
Considerando Que:
En su artículo 9, bajo el acápite “Fiscalización”, en su último párrafo, la normativa citada dispone que “toda construcción o instalación que no contare con el correspondiente permiso de obra, o que, contando con el mismo, no haya sido habilitada, será removida…. sin perjuicio de la aplicación de las multas…”.
Asimismo, el art. 11 del mismo texto, bajo el título “Sanciones”, establece que las infracciones a sus preceptivas “serán sancionadas conforme a la Ordenanza General Impositiva”.
No obstante tal remisión expresa, en el extenso articulado de la Ordenanza 3843 (de reciente sanción), así como en su antecesora Ordenanza Nº 2730 y sus múltiples modificatorias y ampliatorias, no se hace referencia alguna -por omisión que se presume involuntaria- a tal tipo de consecuencia aplicable a una conducta determinada.
Es así que, ante el vacío legal que se presenta, resulta imprescindible establecer las pautas de determinación de las “multas” y “sanciones” aludidas.
Tratándose el caso en análisis de las construcciones que técnicamente se denominan “obras de ingeniería” -que se perciben por cómputo y presupuesto- parece adecuado asimilar la determinación de la multa a aplicar a las que se establecen en la Ordenanza Nº 3935, a la que remite el inc. Ñ del art. 139 de la Ordenanza General Impositiva, que regula las sanciones que se imponen a las construcciones irregulares o no declaradas particulares.
No obstante, y teniendo en cuenta las características diferenciadoras de la construcción de que se trata, la conducta desaprensiva de quien ignora u omite la observancia de las normas jurídicas administrativas -en el caso, el debido cumplimiento de los requisitos para la obtención de la “habilitación” de la antena y toda la instalación necesaria para la prestación del servicio- y lucra con ello, amerita una sanción aún mayor, dado que no es posible la identificación total del hecho con el supuesto referido en el párrafo anterior, en el que se pondera y castiga el accionar particular no especulativo.
Es de conocimiento público que la instalación de dispositivos y antenas, principalmente las utilizadas para la prestación del servicio de telefonía celular, es un hecho cuestionado por alguna parte de la ciudadanía -que teme tener una construcción de tal envergadura en proximidades de su vivienda-, por organizaciones ambientalistas y de salud -que reclaman por las presuntas consecuencias dañosas que de sus emisiones y radiaciones derivan-, por organizaciones urbanísticas -que tienen en mira el crecimiento programado y estético de los centros poblados-, entre otras diversas controversias suscitadas a su respecto.
Pero no puede soslayarse que hoy la telefonía celular es un servicio utilizado masivamente por la población, al punto de ser considerado indispensable por un importante porcentaje de ésta; nuestro país es el que tiene el mayor índice de usuarios con relación a aquélla de Latinoamérica. De estos datos deriva que, para su óptima prestación, se requiere del equipamiento apropiado y suficiente, y que las empresas prestatarias del servicio -por lo general, grandes corporaciones multinacionales- obtienen pingues ganancias.
Conciliando todos los variados intereses, el Concejo Municipal de Venado Tuerto -a semejanza de muchas ciudades del país- ha sancionado la normativa que regula su instalación y funcionamiento -la citada Ordenanza Nº 3578- a la que se arribara luego de un exhaustivo análisis, plasmado en sus Considerandos, de beneficios y perjuicios -algunos de ellos hoy todavía desconocidos- pero en la convicción de que, ante la circunstancia fáctica de la prestación del servicio por diversas empresas, era necesaria su reglamentación.
En la ordenanza referida se establece un pormenorizado procedimiento -en el que deben cumplimentarse y aprobarse tanto cuestiones vinculadas al impacto ambiental como constructivas, contratación de seguros, etc., en el que también tiene participación ese Concejo Municipal (parte final del art. 6)-, a los fines de que, ante una solicitud de instalación por parte de un operador del servicio, se tomen todos los recaudos posibles para evitar algún perjuicio a la población, habida cuenta de los valores -en su sentido más genérico- que están en juego.
Es por todo ello que el trámite de habilitación para la instalación de una antena de telefonía celular excede lo que podría considerarse una “mera cuestión administrativa”.
En tal entendimiento, la inobservancia de las normas no puede ser castigada con una multa de monto análogo a la que se aplica a un particular. Muy por el contrario, una conducta omisiva tal implica desprecio por las personas, los bienes, el medio ambiente, los intereses colectivos, las leyes y todos los factores ponderados al dictarse la regulación, reemplazado por un mero afán lucrativo.
Asimismo, la omisión del trámite de habilitación genera otro perjuicio adicional, esta vez para las arcas municipales. El art. 12 de la Ordenanza Nº 3578 dispone que “luego de emplazados los elementos… deberán abonar los tributos municipales…”. En consecuencia, al desconocer la Administración la existencia de la antena, por haberse omitido el trámite de habilitación, deja de percibir los referidos tributos, incrementándose, de esa manera, los beneficios económicos para el titular de la explotación comercial.
Así, el Departamento Ejecutivo propuso a consideración de este Cuerpo Deliberante -y sin perjuicio de la facultad de la efectuar el desmantelamiento de la instalación a costa de quien lucre con la misma que le concede el art. 9 de la Ordenanza Nº 3578/2008 y el art. 11 de la Ley Provincial Nº 12.362, ratificada por Ordenanza Nº 3274/2005- la implementación de una sanción de características semejantes al moderno instituto del -mal traducido- “daño punitivo”, incorporado hace muy pocos años al Derecho positivo argentino en la regulación de los derechos de usuarios y consumidores, Ley 24.240 y sus modificatorias (art. 52 bis), a denominarse “multa por conducta omisiva desaprensiva”.
Para su mejor comprensión, se transcribe la definición que de él provee el maestro Daniel Pizarro: “los daños punitivos son sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, que están destinados a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro. Cuando el demandado, en forma deliberada, o con grosera negligencia causa un perjuicio a otro, se pueden aplicar estas puniciones”. El mismo autor agrega que “la mera reparación del perjuicio puede resultar insuficiente para desmantelar los efectos de ciertos ilícitos”.
En este supuesto, y a diferencia de aquél, que se desenvuelve en el ámbito de lo privado y se castiga al condenado civilmente con el pago de una elevada suma dineraria que beneficia al usuario o consumidor perjudicado y que no tiene carácter indemnizatorio, el monto de la multa resultante ingresaría al erario público, y compartiría con él sus finalidades: 1- desmantelar los efectos benéficos que para el responsable pueda haber tenido el hecho ilícito (en este caso, la obtención de mayores ganancias menospreciando las disposiciones vigentes); 2- sancionar al agente dañador (infractor) y 3- prevenir hechos lesivos similares, por efecto disuasivo. Asimismo, la “grosera negligencia” del ámbito privado se asemeja a la “deliberada omisión” de las normas administrativas que requiere la figura para su procedencia.
Del mismo modo en que el instituto en cuestión ha sido incorporado al Derecho del Consumidor y no a todo el Derecho Civil, la presente propuesta se limita a incumplimientos de trámites administrativos de habilitación para la realización de aquellas actividades que, como la que se analiza, tienen características particulares y específicas que imponen mayor atención en sus exigencias, y la exorbitan y distinguen de cualquier habilitación de comercio, servicio o industria de carácter más usual o frecuente.
Lo que se pretende sancionar es la conducta desaprensiva y de desprecio, la explotación de una actividad comercial altamente lucrativa para quien la ejerce y riesgosa para otros en total ignorancia voluntaria de normas preexistentes; nadie que se dedique a este rubro de servicios puede aducir válidamente el desconocimiento de regulación específica.
Por otra parte, en el supuesto de que quien explotara comercialmente la antena y el equipamiento no fuese el propietario del inmueble sobre el que aquellos se enclavaren, deberá extenderse a éste la responsabilidad por el incumplimiento de las normas administrativas relativas a la “habilitación”.
Es de presumirse que entre ambos existe algún vínculo jurídico de tipo contractual (de locación, de comodato, etc.) típicamente regido por el Derecho Privado y el propietario (persona física o jurídica) podría eximirse alegando que sólo ejerció su derecho de propiedad sobre la cosa cuya tenencia o posesión cediere, siendo ajenos a él los trámites relativos a la explotación comercial en debida forma.
No obstante, y aunque a primera vista pudiera aparecer como una intromisión indebida del Estado en el ámbito de la libertad individual de contratar de su persona y de sus acciones privadas (protegidas por la Constitución Nacional, como así también su propiedad), las razones de bien común más arriba sintetizadas que justifican tan detallada regulación para el otorgamiento de una habilitación para operar un servicio de telefonía celular, hacen nacer en él -presunto locador, comodante, etc.- una suerte de “responsabilidad social o comunitaria”, teniendo en cuenta que él también participa provechosamente -aunque en mucho menor medida, por cierto- de la explotación irregular.
Por este último motivo, la graduación del monto de la multa aplicable será disminuida significativamente.
Por otra parte, en la Ordenanza General Impositiva vigente, Nº 3843, no se contempla el monto que deberá abonarse al tiempo de obtener la “habilitación” en un emprendimiento de este tipo; en consecuencia, advertida la omisión, es necesaria su enmienda.
Por todo ello, el Concejo Municipal de Venado Tuerto, en uso de sus facultades y atribuciones, sanciona la presente
ORDENANZA
Art.1.- Modifíquese el segundo párrafo del art. 9 de la Ordenanza 3578/2008, que quedará redactado de la siguiente manera: “Toda construcción o instalación que no contare con el correspondiente permiso de obra, o que, contando con el mismo, no haya sido habilitada, será removida previa intimación por parte de la Municipalidad con cargo de los gastos que ello demande al infractor y al propietario del inmueble, sin perjuicio de la aplicación de las multas que se describen a continuación, y/o resarcimiento de daños y perjuicios que puedan corresponder:
al titular de la explotación del servicio:
el 6 % (seis por ciento) del monto del valor de la obra (incluyendo todos los equipamientos necesarios para tal fin);
el equivalente a 100.000 U.F., en concepto de multa por conducta omisiva desaprensiva.
al propietario del inmueble (cuando no fuere el titular de la explotación del servicio):
1- el 50 % (el cincuenta por ciento) del monto resultante del punto 1- del inciso a).
A los efectos de la determinación de la cuantía a abonar, el monto del valor de la obra y los equipos será establecido por presupuesto técnico recabado por el Departamento Ejecutivo, si el titular de la explotación se negare a presentar la documentación suficiente para su determinación en el término por el que se lo intimare, o si, presentada ésta, la misma fuere manifiestamente impropia, a criterio del mismo Departamento Ejecutivo.
La multa consignada en el presente artículo será aplicable toda vez que se verifique la existencia de instalaciones y/o la efectiva prestación del servicio de telefonía celular (antena y sus accesorios) que no cuenten o hayan contado con la habilitación pertinente, otorgada conforme con el trámite administrativo regulado por esta ordenanza, independientemente de que quien la explote comercialmente proceda a su desmantelamiento, en forma voluntaria o por requerimiento y/o intimación de la autoridad competente”.
Art.2.- Deróguese el art. 11 de la Ordenanza Nº 3578/2008.
Art.3.- Agréguese al texto del art. 12 de la Ordenanza Nº 3578/2008 el siguiente párrafo: “En caso de verificarse incumplimientos de los que generan la aplicación de las sanciones previstas en el art. 9, los tributos municipales referidos se devengarán desde la fecha en la que presumiblemente se dio inicio a las actividades”.
Art.4.- Comuníquese, publíquese y archívese.
Dada en la Sala de Sesiones del Concejo Municipal de Venado Tuerto, a los diecinueve días del mes de octubre del año dos mil once.
La Ordenanza 3578 sancionada el 9 de abril del año 2008, que reglamenta la cuestión relativa a la instalación y funcionamiento de equipos destinados a la prestación del servicio de telefonía celular, y
Considerando Que:
En su artículo 9, bajo el acápite “Fiscalización”, en su último párrafo, la normativa citada dispone que “toda construcción o instalación que no contare con el correspondiente permiso de obra, o que, contando con el mismo, no haya sido habilitada, será removida…. sin perjuicio de la aplicación de las multas…”.
Asimismo, el art. 11 del mismo texto, bajo el título “Sanciones”, establece que las infracciones a sus preceptivas “serán sancionadas conforme a la Ordenanza General Impositiva”.
No obstante tal remisión expresa, en el extenso articulado de la Ordenanza 3843 (de reciente sanción), así como en su antecesora Ordenanza Nº 2730 y sus múltiples modificatorias y ampliatorias, no se hace referencia alguna -por omisión que se presume involuntaria- a tal tipo de consecuencia aplicable a una conducta determinada.
Es así que, ante el vacío legal que se presenta, resulta imprescindible establecer las pautas de determinación de las “multas” y “sanciones” aludidas.
Tratándose el caso en análisis de las construcciones que técnicamente se denominan “obras de ingeniería” -que se perciben por cómputo y presupuesto- parece adecuado asimilar la determinación de la multa a aplicar a las que se establecen en la Ordenanza Nº 3935, a la que remite el inc. Ñ del art. 139 de la Ordenanza General Impositiva, que regula las sanciones que se imponen a las construcciones irregulares o no declaradas particulares.
No obstante, y teniendo en cuenta las características diferenciadoras de la construcción de que se trata, la conducta desaprensiva de quien ignora u omite la observancia de las normas jurídicas administrativas -en el caso, el debido cumplimiento de los requisitos para la obtención de la “habilitación” de la antena y toda la instalación necesaria para la prestación del servicio- y lucra con ello, amerita una sanción aún mayor, dado que no es posible la identificación total del hecho con el supuesto referido en el párrafo anterior, en el que se pondera y castiga el accionar particular no especulativo.
Es de conocimiento público que la instalación de dispositivos y antenas, principalmente las utilizadas para la prestación del servicio de telefonía celular, es un hecho cuestionado por alguna parte de la ciudadanía -que teme tener una construcción de tal envergadura en proximidades de su vivienda-, por organizaciones ambientalistas y de salud -que reclaman por las presuntas consecuencias dañosas que de sus emisiones y radiaciones derivan-, por organizaciones urbanísticas -que tienen en mira el crecimiento programado y estético de los centros poblados-, entre otras diversas controversias suscitadas a su respecto.
Pero no puede soslayarse que hoy la telefonía celular es un servicio utilizado masivamente por la población, al punto de ser considerado indispensable por un importante porcentaje de ésta; nuestro país es el que tiene el mayor índice de usuarios con relación a aquélla de Latinoamérica. De estos datos deriva que, para su óptima prestación, se requiere del equipamiento apropiado y suficiente, y que las empresas prestatarias del servicio -por lo general, grandes corporaciones multinacionales- obtienen pingues ganancias.
Conciliando todos los variados intereses, el Concejo Municipal de Venado Tuerto -a semejanza de muchas ciudades del país- ha sancionado la normativa que regula su instalación y funcionamiento -la citada Ordenanza Nº 3578- a la que se arribara luego de un exhaustivo análisis, plasmado en sus Considerandos, de beneficios y perjuicios -algunos de ellos hoy todavía desconocidos- pero en la convicción de que, ante la circunstancia fáctica de la prestación del servicio por diversas empresas, era necesaria su reglamentación.
En la ordenanza referida se establece un pormenorizado procedimiento -en el que deben cumplimentarse y aprobarse tanto cuestiones vinculadas al impacto ambiental como constructivas, contratación de seguros, etc., en el que también tiene participación ese Concejo Municipal (parte final del art. 6)-, a los fines de que, ante una solicitud de instalación por parte de un operador del servicio, se tomen todos los recaudos posibles para evitar algún perjuicio a la población, habida cuenta de los valores -en su sentido más genérico- que están en juego.
Es por todo ello que el trámite de habilitación para la instalación de una antena de telefonía celular excede lo que podría considerarse una “mera cuestión administrativa”.
En tal entendimiento, la inobservancia de las normas no puede ser castigada con una multa de monto análogo a la que se aplica a un particular. Muy por el contrario, una conducta omisiva tal implica desprecio por las personas, los bienes, el medio ambiente, los intereses colectivos, las leyes y todos los factores ponderados al dictarse la regulación, reemplazado por un mero afán lucrativo.
Asimismo, la omisión del trámite de habilitación genera otro perjuicio adicional, esta vez para las arcas municipales. El art. 12 de la Ordenanza Nº 3578 dispone que “luego de emplazados los elementos… deberán abonar los tributos municipales…”. En consecuencia, al desconocer la Administración la existencia de la antena, por haberse omitido el trámite de habilitación, deja de percibir los referidos tributos, incrementándose, de esa manera, los beneficios económicos para el titular de la explotación comercial.
Así, el Departamento Ejecutivo propuso a consideración de este Cuerpo Deliberante -y sin perjuicio de la facultad de la efectuar el desmantelamiento de la instalación a costa de quien lucre con la misma que le concede el art. 9 de la Ordenanza Nº 3578/2008 y el art. 11 de la Ley Provincial Nº 12.362, ratificada por Ordenanza Nº 3274/2005- la implementación de una sanción de características semejantes al moderno instituto del -mal traducido- “daño punitivo”, incorporado hace muy pocos años al Derecho positivo argentino en la regulación de los derechos de usuarios y consumidores, Ley 24.240 y sus modificatorias (art. 52 bis), a denominarse “multa por conducta omisiva desaprensiva”.
Para su mejor comprensión, se transcribe la definición que de él provee el maestro Daniel Pizarro: “los daños punitivos son sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, que están destinados a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro. Cuando el demandado, en forma deliberada, o con grosera negligencia causa un perjuicio a otro, se pueden aplicar estas puniciones”. El mismo autor agrega que “la mera reparación del perjuicio puede resultar insuficiente para desmantelar los efectos de ciertos ilícitos”.
En este supuesto, y a diferencia de aquél, que se desenvuelve en el ámbito de lo privado y se castiga al condenado civilmente con el pago de una elevada suma dineraria que beneficia al usuario o consumidor perjudicado y que no tiene carácter indemnizatorio, el monto de la multa resultante ingresaría al erario público, y compartiría con él sus finalidades: 1- desmantelar los efectos benéficos que para el responsable pueda haber tenido el hecho ilícito (en este caso, la obtención de mayores ganancias menospreciando las disposiciones vigentes); 2- sancionar al agente dañador (infractor) y 3- prevenir hechos lesivos similares, por efecto disuasivo. Asimismo, la “grosera negligencia” del ámbito privado se asemeja a la “deliberada omisión” de las normas administrativas que requiere la figura para su procedencia.
Del mismo modo en que el instituto en cuestión ha sido incorporado al Derecho del Consumidor y no a todo el Derecho Civil, la presente propuesta se limita a incumplimientos de trámites administrativos de habilitación para la realización de aquellas actividades que, como la que se analiza, tienen características particulares y específicas que imponen mayor atención en sus exigencias, y la exorbitan y distinguen de cualquier habilitación de comercio, servicio o industria de carácter más usual o frecuente.
Lo que se pretende sancionar es la conducta desaprensiva y de desprecio, la explotación de una actividad comercial altamente lucrativa para quien la ejerce y riesgosa para otros en total ignorancia voluntaria de normas preexistentes; nadie que se dedique a este rubro de servicios puede aducir válidamente el desconocimiento de regulación específica.
Por otra parte, en el supuesto de que quien explotara comercialmente la antena y el equipamiento no fuese el propietario del inmueble sobre el que aquellos se enclavaren, deberá extenderse a éste la responsabilidad por el incumplimiento de las normas administrativas relativas a la “habilitación”.
Es de presumirse que entre ambos existe algún vínculo jurídico de tipo contractual (de locación, de comodato, etc.) típicamente regido por el Derecho Privado y el propietario (persona física o jurídica) podría eximirse alegando que sólo ejerció su derecho de propiedad sobre la cosa cuya tenencia o posesión cediere, siendo ajenos a él los trámites relativos a la explotación comercial en debida forma.
No obstante, y aunque a primera vista pudiera aparecer como una intromisión indebida del Estado en el ámbito de la libertad individual de contratar de su persona y de sus acciones privadas (protegidas por la Constitución Nacional, como así también su propiedad), las razones de bien común más arriba sintetizadas que justifican tan detallada regulación para el otorgamiento de una habilitación para operar un servicio de telefonía celular, hacen nacer en él -presunto locador, comodante, etc.- una suerte de “responsabilidad social o comunitaria”, teniendo en cuenta que él también participa provechosamente -aunque en mucho menor medida, por cierto- de la explotación irregular.
Por este último motivo, la graduación del monto de la multa aplicable será disminuida significativamente.
Por otra parte, en la Ordenanza General Impositiva vigente, Nº 3843, no se contempla el monto que deberá abonarse al tiempo de obtener la “habilitación” en un emprendimiento de este tipo; en consecuencia, advertida la omisión, es necesaria su enmienda.
Por todo ello, el Concejo Municipal de Venado Tuerto, en uso de sus facultades y atribuciones, sanciona la presente
ORDENANZA
Art.1.- Modifíquese el segundo párrafo del art. 9 de la Ordenanza 3578/2008, que quedará redactado de la siguiente manera: “Toda construcción o instalación que no contare con el correspondiente permiso de obra, o que, contando con el mismo, no haya sido habilitada, será removida previa intimación por parte de la Municipalidad con cargo de los gastos que ello demande al infractor y al propietario del inmueble, sin perjuicio de la aplicación de las multas que se describen a continuación, y/o resarcimiento de daños y perjuicios que puedan corresponder:
al titular de la explotación del servicio:
el 6 % (seis por ciento) del monto del valor de la obra (incluyendo todos los equipamientos necesarios para tal fin);
el equivalente a 100.000 U.F., en concepto de multa por conducta omisiva desaprensiva.
al propietario del inmueble (cuando no fuere el titular de la explotación del servicio):
1- el 50 % (el cincuenta por ciento) del monto resultante del punto 1- del inciso a).
A los efectos de la determinación de la cuantía a abonar, el monto del valor de la obra y los equipos será establecido por presupuesto técnico recabado por el Departamento Ejecutivo, si el titular de la explotación se negare a presentar la documentación suficiente para su determinación en el término por el que se lo intimare, o si, presentada ésta, la misma fuere manifiestamente impropia, a criterio del mismo Departamento Ejecutivo.
La multa consignada en el presente artículo será aplicable toda vez que se verifique la existencia de instalaciones y/o la efectiva prestación del servicio de telefonía celular (antena y sus accesorios) que no cuenten o hayan contado con la habilitación pertinente, otorgada conforme con el trámite administrativo regulado por esta ordenanza, independientemente de que quien la explote comercialmente proceda a su desmantelamiento, en forma voluntaria o por requerimiento y/o intimación de la autoridad competente”.
Art.2.- Deróguese el art. 11 de la Ordenanza Nº 3578/2008.
Art.3.- Agréguese al texto del art. 12 de la Ordenanza Nº 3578/2008 el siguiente párrafo: “En caso de verificarse incumplimientos de los que generan la aplicación de las sanciones previstas en el art. 9, los tributos municipales referidos se devengarán desde la fecha en la que presumiblemente se dio inicio a las actividades”.
Art.4.- Comuníquese, publíquese y archívese.
Dada en la Sala de Sesiones del Concejo Municipal de Venado Tuerto, a los diecinueve días del mes de octubre del año dos mil once.
INFORMACION ADICIONAL
- Expediente: Expediente 3235-C-00
- Derogada: NO
- Vetada: NO